/pub/

12.07.2017

Юридические риски ICO и правовая природа токенов .

Евгений Рябов, юрист в сфере ИТ, венчурных инвестиций, корпоративного и договорного права.

Сейчас идёт бум ICO (initial coin offering — первичное размещение монет). И пока это юридическая головоломка для инвесторов, юристов и государственных регуляторов. Параллельно с бумом происходит выработка позиции, мнения на счёт этого явления. И пока никто точно не знает, как будет трактоваться выпуск токенов и их обращение в будущем. Но уже сейчас можно сделать несколько выводов.

Наиболее важные юридические риски:

1. Ответственность за нарушение KYC- или AML-процедур. Всё больше юрисдикций требуют идентификации лиц, от которых вы принимаете денежные средства. Если проигнорировать эти требования, в лучшем случае вы можете устать объяснять своему банку происхождение средств, в худшем — оказаться втянутым в коррупционный скандал, если в ваш проект вложит неправедно заработанные деньги, к примеру, недобросовестный госслужащий или колумбийский наркобарон.

2. Ответственность за нарушение законодательства о рынке ценных бумаг. Пожалуй, наиболее вероятная история, если вы не озаботились юридической логикой токена и запустили «щупальца» своего блокчейна на территорию США. Комиссия США по ценным бумагам (SEC, Securities and exchange commission) очень ревностно охраняет права своих граждан.

Если выпустить ценную бумагу, не зарегистрированную в SEC, последствия будут: административно или даже уголовно неприятными и экстерриториальными — то есть до вас смогут дотянуться и наказать, даже если никакой связи с территорией США у вас нет.

«Но как же, — скажете вы, — ведь я же предлагаю токен, непонятное компьютерное нечто, а не ценную бумагу. Мы же в правовом вакууме, разве нет?». Не совсем. SEC использует частную версию «утиного» теста, которую называет Howie Test. Этот тест был выработан в 1946 году в деле против Howey-in-the-Hills Service — компании, продававшей гражданам земельные участки во Флориде.

Казалось бы, причём здесь ценные бумаги. Купив землю, граждане сдавали землю обратно под выращивание цитрусов и получали регулярный доход. Суд посчитал, что вся схема была предложением инвестиционного инструмента: покупатели не были фермерами, не жили во Флориде, не прикладывали усилий для получения дохода — они платили деньги, подписывали бумаги, и получали регулярную доходность.

При этом ответчик рекламировал именно такую схему, а не прелести дачного отдыха на купленном участке. «Так нельзя», — сказал суд и оштрафовал Howey-in-the-Hills.

Для того, чтобы не пройти такой тест в его нынешней редакции, эмитент должен одновременно:

    ​Получить от инвестора деньги (или другой актив).
    Пообещать инвестору доход.
    Распределить риски неполучения дохода между собой и инвестором, но при этом всю деятельность по управлению проектом или активами вести самостоятельно.

Если присутствуют все три условия, то вы должны будете регистрироваться в SEC. Для того, чтобы пройти тест, нужно убрать любое из условий.

Во-первых, можно раздавать токены бесплатно. Это решит проблему, но может лишить ITO смысла. Во-вторых, можно выпустить токены как товар, услугу или лицензию, а не как способ заработать. В-третьих, можно заставить своих инвесторов работать — выполнять вычисления, сообщать информацию и так далее. Если получение дохода от токена будет обусловлено совершением каких-либо полезных действий инвестором, тогда отпадёт третье условие.

При этом нужно понимать, что суды разных штатов будут по разному применять эти критерии, и для каждого проекта риски необходимо прорабатывать отдельно.

Не настолько драматичная, но похожая история происходит сейчас в Сингапуре. Местный регулятор прикрывает глаза на компании, проводящие ITO в стране, но при одном условии — если самих граждан Сингапура это не затрагивает. Если же вы решите злоупотребить гостеприимством и предложите токены местному населению, есть шанс попасть под юридическую ответственность.

Риски, связанные с зарубежными юрисдикциями

Мнения отдельных государств относительно ITO сильно разнятся. Существуют страны с благоприятными и неблагоприятными условиями. Наверняка лучше блокировать возможность покупки токенов гражданами той страны, в которой их эмиссия и обращение находятся под прямым запретом.

Сейчас white paper, terms and conditions большинства компаний, проводящих ITO, содержат запрет на покупку токенов гражданами США, Пуэрто-Рико, Американских Виргинских островов и прочих зависимых от США территорий.

Наиболее важные юридические риски:

1. Ответственность за нарушение KYC- или AML-процедур. Всё больше юрисдикций требуют идентификации лиц, от которых вы принимаете денежные средства. Если проигнорировать эти требования, в лучшем случае вы можете устать объяснять своему банку происхождение средств, в худшем — оказаться втянутым в коррупционный скандал, если в ваш проект вложит неправедно заработанные деньги, к примеру, недобросовестный госслужащий или колумбийский наркобарон.

2. Ответственность за нарушение законодательства о рынке ценных бумаг. Пожалуй, наиболее вероятная история, если вы не озаботились юридической логикой токена и запустили «щупальца» своего блокчейна на территорию США. Комиссия США по ценным бумагам (SEC, Securities and exchange commission) очень ревностно охраняет права своих граждан.

Если выпустить ценную бумагу, не зарегистрированную в SEC, последствия будут: административно или даже уголовно неприятными и экстерриториальными — то есть до вас смогут дотянуться и наказать, даже если никакой связи с территорией США у вас нет.

«Но как же, — скажете вы, — ведь я же предлагаю токен, непонятное компьютерное нечто, а не ценную бумагу. Мы же в правовом вакууме, разве нет?». Не совсем. SEC использует частную версию «утиного» теста, которую называет Howie Test. Этот тест был выработан в 1946 году в деле против Howey-in-the-Hills Service — компании, продававшей гражданам земельные участки во Флориде.

Казалось бы, причём здесь ценные бумаги. Купив землю, граждане сдавали землю обратно под выращивание цитрусов и получали регулярный доход. Суд посчитал, что вся схема была предложением инвестиционного инструмента: покупатели не были фермерами, не жили во Флориде, не прикладывали усилий для получения дохода — они платили деньги, подписывали бумаги, и получали регулярную доходность.

При этом ответчик рекламировал именно такую схему, а не прелести дачного отдыха на купленном участке. «Так нельзя», — сказал суд и оштрафовал Howey-in-the-Hills.

Для того, чтобы не пройти такой тест в его нынешней редакции, эмитент должен одновременно:

    ​Получить от инвестора деньги (или другой актив).
    Пообещать инвестору доход.
    Распределить риски неполучения дохода между собой и инвестором, но при этом всю деятельность по управлению проектом или активами вести самостоятельно.

Если присутствуют все три условия, то вы должны будете регистрироваться в SEC. Для того, чтобы пройти тест, нужно убрать любое из условий.

Во-первых, можно раздавать токены бесплатно. Это решит проблему, но может лишить ITO смысла. Во-вторых, можно выпустить токены как товар, услугу или лицензию, а не как способ заработать. В-третьих, можно заставить своих инвесторов работать — выполнять вычисления, сообщать информацию и так далее. Если получение дохода от токена будет обусловлено совершением каких-либо полезных действий инвестором, тогда отпадёт третье условие.

При этом нужно понимать, что суды разных штатов будут по разному применять эти критерии, и для каждого проекта риски необходимо прорабатывать отдельно.

Не настолько драматичная, но похожая история происходит сейчас в Сингапуре. Местный регулятор прикрывает глаза на компании, проводящие ITO в стране, но при одном условии — если самих граждан Сингапура это не затрагивает. Если же вы решите злоупотребить гостеприимством и предложите токены местному населению, есть шанс попасть под юридическую ответственность.

Рекомендации для компаний, проводящих и готовящихся к проведению ITO

    ​ Определитесь со своими обещаниями и чётко обозначьте их в публичных бумагах. Ответственно отнеситесь к содержанию white paper и T&C — всё важное, что вы забудете прописать, может стать основанием к предъявлению вам в будущем иска.

    Поскольку всё прописать действительно очень сложно, определитесь хотя бы с применимым правом. Выберите юрисдикцию, регулирование которой больше всего похоже на то, что вы хотели бы написать сами. Пусть её законодатель поможет заполнить пробелы в ваших условиях.

    Пишите код честно, но заложите в свои контракты хотя бы возможность исполнения судебных решений. Если вы получите решение, обязывающее вернуть инвестору вложенные средства, а эти средства окажутся запертыми на смарт-контракте — это будет только ваша проблема.

    Не лгите инвесторам, и не делайте ничего, что похоже на ложь. ITO и без того вызывает немало подозрений в обществе.

    Определитесь с порядком разрешения споров. Можете прописать подсудность государственного суда конкретного государства или передать дела на рассмотрение коммерческого арбитража. При этом нужно быть готовым к тому, что арбитражная оговорка может не сработать, если отношения будут признаны потребительскими. Государство может проигнорировать решение арбитража, если оно будет противоречить публичному порядку.

    Главный совет — не стоит недооценивать национальное законодательство и юриспруденцию в целом. Юридические принципы формировались не одно тысячелетие, и вряд ли получится выйти за пределы их влияния так быстро (да и вообще выйти), как это представляют сейчас многие криптоэнтузиасты.